Przedsiębiorca zagraniczny ma możliwość zamknięcia utworzonego przez siebie w Polsce oddziału bez konieczności przeprowadzania sformalizowanej procedury likwidacyjnej.
Przed wejściem w życie nowelizacji art. 92 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (SDGU), tj. do 31.12.2011 r., istniał w orzecznictwie przeważający pogląd, że art. 92 SDGU nie stosuje do dobrowolnej likwidacji oddziału przedsiębiorstwa zagranicznego, mającego siedzibę w kraju UE lub w EOG, i w takim przypadku nie jest konieczne przeprowadzanie sformalizowanej procedury likwidacyjnej oddziału (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dn. 09.05.2007 r., II CSK 25/07).
Może się wydawać, że powyższa sytuacja uległa zmianie wskutek nowelizacji art. 92 SDGU. Treść art. 92 SDGU, w brzmieniu obowiązującym od 01.01.2012 r., wskazuje bowiem jednoznacznie, że do likwidacji oddziału będącej następstwem (…) decyzji przedsiębiorcy zagranicznego o likwidacji oddziału stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu spółek handlowych o likwidacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Czy, mając na uwadze treść art. 92 SDGU, możliwe jest zatem zamknięcie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego bez przeprowadzenia długotrwałej, kosztownej i sformalizowanej procedury likwidacji?
Okazuje się, że jest taka możliwość, ale nie jest to tak oczywiste, jak przed nowelizacją art. 92 SDGU.
Nie ulega żadnym wątpliwościom, że art. 92 SDGU jest niezgodny z prawem unijnym, tj. z normami prawnymi wynikającymi z art. 49-54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TGUE). Zgodnie z postanowieniami art. 49 TFUE, zakazane są ograniczenia wobec osób fizycznych oraz spółek w rozumieniu art. 54 TFUE, które korzystają ze swobody przedsiębiorczości na terytorium innego państwa niż państwo pochodzenia. Podkreślenia wymaga, że polscy przedsiębiorcy, chcąc zamknąć oddział, nie mają obowiązku przeprowadzania likwidacji oddziału zgodnie z przepisami o likwidacji spółki z o.o. W takim stanie rzeczy uznać należy, że przepis art. 92 SDGU wprowadza dyskryminujące rozróżnienie ze względu na przynależność państwową (por.: E. Skibińska „Likwidacja oddziału przedsiębiorcy zagranicznego”, Monitor Prawniczy 12/2014).
Praktyka orzecznicza pokazuje, że sądy rejestrowe najczęściej stosują wprost art. 92 SDGU i odmawiają wykreślenia z KRS oddziału przedsiębiorcy zagranicznego bez przeprowadzenia procedury likwidacyjnej zgodnie z przepisami o likwidacji spółki z o.o. W jednym przypadku sąd (postanowienie SO w Gliwicach z dn. 22.11.2013 r., X Ga 236/13) zwrócił się w trybie art. 267 TFUE do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczącego wykładni art. 49 i art. 54 TFUE.
Inną możliwością jest zwrócenie się do sądu rejestrowego z wnioskiem o dokonanie prounijnej wykładni art. 92 SDGU z uwagi na niezgodność (kolizję) krajowego prawa z unijnym prawem (por. wyrok SN z 29.11.2005 r., II PK 100/05, OSP Nr 5/2007, poz. 56; wyrok SN z 9.5.2007 r., II CSK 25/07, OSNC Nr 5/2008, poz. 52). W przypadku uznania, iż prounijna wykładnia art. 92 SDGU doprowadziłaby do wykładni contra legem, sąd powinien rozważyć odmowę zastosowania prawa krajowego. Na prawidłowość takiego postępowania powołał się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 9.5.2007 r., II CSK 25/07, wskazując, że w pierwszej kolejności sąd powinien dokonać prowspólnotowej wykładni przepisu prawa wewnętrznego. Dopiero w przypadku braku możliwości usunięcia sprzeczności między normą polską a wspólnotową w ten sposób, zachodzi potrzeba rozważenia odmowy zastosowania prawa krajowego.
Do w/w wniosku przychylił się Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie (postanowienie z dn. 30.10.2015 r., sygn. akt: WA.XIII NS-REJ.KRS/052560/15/624), który nie zastosował art. 92 SDGU i wykreślił oddział przedsiębiorcy zagranicznego, mającego siedzibę w Niemczech, bez przeprowadzania procedury likwidacyjnej zgodnie z przepisami o likwidacji spółki z o.o.